Par un arrêt rendu le 15 mai, le Conseil d’Etat vient de surseoir à statuer et de prononcer le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur la question de la qualification de l'arrêté tarifaire du 17 novembre 2008 en tant qu'aide d’Etat. L’Etat, en défense dans ce dossier, a rappelé que l’arrêté tarifaire avait bien été communiqué, par la France, à la Commission européenne, au même titre que les autres outils de soutien aux énergies renouvelables, notamment dans le cadre du Plan d’action national, premier document remis par les Etats membres à la Commission durant l’été 2010, à la suite de l’adoption de la directive européenne relative à la promotion et à l’utilisation des énergies renouvelables.

Fabrice Cassin, avocat associé chez CGR Legal et par ailleurs vice-Président de France Energie Eolienne (FEE), la branche éolien du Syndicat des Energies Renouvelables (SER) donne son analyse sur cette décision, maintenant l'incertitude sur la filière éolienne tant que la CJUE ne se sera pas prononcée et cela pourrait prendre deux ans...

Le Conseil d'Etat a retenu que la question est de savoir « si, compte tenu du changement de mode de financement de la compensation des surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs non nationalisés à raison de l'obligation d’achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité (…), ce mécanisme doit désormais être regardé comme une intervention de l'Etat au moyen de ressources d’Etat au sens et pour l'application des stipulations de l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne ». Dans la mesure où il s'agit d'une question « déterminante pour la solution du litige » et qu'elle « présente une difficulté sérieuse », la CJUE doit donner son interprétation des textes.

Le Conseil d’Etat s'est ainsi référé aux évolutions de la jurisprudence de la CJCE sur les aides d'Etat, ainsi qu'il ressort de l'arrêt du 17 juillet 2008 (aff. C-206/06, Essent Netwerk Noord BV), et aux évolutions du mécanisme français de compensation de l'acheteur public de l’électricité produite par les installations éoliennes.

Le Rapporteur public, au cours de l'audience du 12 mars 2012, avait considéré que ces évolutions conduisaient à qualifier le mécanisme de soutien mis en place par l'arrêté tarifaire d'aide d'Etat dès lors que la CSPE est désormais financée non plus par les seuls producteurs, fournisseurs et distributeurs mais par les consommateurs d'électricité. L'Etat aurait la maîtrise de tels fonds issus d’un prélèvement de caractère obligatoire. En l'absence de notification d'une telle aide à la Commission européenne, le magistrat avait conclu à l'illégalité de la procédure d'adoption de l'arrêté.

Dans une note en délibéré, le Ministère avait expressément demandé que le Conseil d'Etat saisisse la CJUE de cette question, ce qui paraît avoir fait douter le Conseil d'Etat qui n'a eu d'autre choix que de renvoyer cette question délicate à la juridiction communautaire.

Cette décision maintient donc l'incertitude tant que la CJUE ne s'est pas prononcée. On doit regretter que la décision de la CJCE de juillet 2008 sur laquelle le Conseil d'Etat s'est appuyé a été rendue avant que cette même juridiction ne se prononce une première fois, le 6 août 2008, sur la légalité de l'arrêté tarifaire éolien. La Haute Juridiction n'avait alors pas tenu compte de cette décision communautaire et n'avait pas statué sur ce point. Seule la non consultation du Conseil supérieur de l'Energie avait alors justifié l'annulation de l'arrêté précédent. La bonne administration de la justice a cédé devant le principe de l’économie de moyens.

Dans l'attente de la décision de la CJUE, l'arrêté tarifaire du 17 novembre 2008 demeure en vigueur et les contrats d'obligation d’achat peuvent être signés sur son fondement.

Surtout, par sa décision du 15 mai, le Conseil d'Etat a tenu à se prononcer sur le fond et a validé le niveau de tarif.

La Haute Juridiction a relevé qu'aucune erreur manifeste n'avait été commise « dans l'évaluation de la rémunération moyenne des capitaux immobilisés dans les installations utilisant l’énergie mécanique du vent » compte tenu « des aléas qui s’attachent aux hypothèses de rentabilité des investissements en cause » et « de la diversité des caractéristiques du financement des projets ».

On se réjouit que le Conseil d'Etat ait pris en compte les réalités d'une filière et se soit ainsi prononcé sur le fond, au-delà de la question procédurale de notification à la Commission européenne.

On peut espérer que le nouveau gouvernement saura donner les signaux positifs immédiats en réaffirmant son soutien au développement de la filière. C'est à cette condition qu'il peut espérer respecter les objectifs éoliens du Grenelle et du Paquet « énergie climat ».

La Commission européenne a donné son feu vert pour le projet de prise de contrôle en commun du parc éolien allemand, Borkum Riffgrund I, situé en mer du Nord, par l'allemand DONG Energy Borkum Riffgrund et le danois Boston Holding. L'opération consiste en l'acquisition, par Boston Holding, d'une participation conjointe à hauteur de 50% dans Borkum Riffgrund I, un parc éolien actuellement contrôlé de manière exclusive par Dong Energy.

Boston Holding ne détient aucun autre intérêt sur les marchés concernés par l'opération sur lesquels Dong Energy est présente. Ces marchés situés sur le territoire allemand englobent la production et la fourniture en gros d'électricité, d'une part, et le développement, la construction et l'exploitation de parcs éoliens, ainsi que la fourniture au détail d'électricité, d'autre part. En conséquence, l'opération envisagée ne poserait pas de problèmes de concurrence, car elle ne modifierait pas la structure du marché.

La Commission est donc parvenue à la conclusion que l'opération n'entraverait pas de manière significative le jeu d'une concurrence effective dans l'Espace économique européen (EEE). L'opération a été notifiée à la Commission Européenne le 29 mars 2012.

DONG Energy Borkum Riffgrund A/S GmbH & Co est contrôlée par l'entreprise danoise DONG Energy A/S. DONG Energy est présente essentiellement dans le nord de l'Europe, dans la prospection et la production de gaz naturel et de pétrole, la production d'électricité et la vente d'énergie. Le parc de Borkum Riffgrund I comprendra une fois achevé, 77 éoliennes de 3,6 MW, soit une capacité installée globale de 277,2 MW. Cela devrait être suffisant pour alimenter annuellement environ 285.000 foyers allemands en électricité renouvelable. La construction du parc éolien doit débuter en 2013 alors que les premiers mégawatts seront générés à partir de 2014.

** La Commission Européenne a pour mission d'apprécier les fusions et les acquisitions entre entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse certains seuils et d'empêcher les concentrations qui entraveraient de manière significative l'exercice d'une concurrence effective dans l’Espace économique européen (EEE) ou une partie substantielle de celui-ci.

La grande majorité des concentrations ne posent aucun problème de concurrence et sont autorisées après un examen de routine. À compter de la date de notification d'une opération, la Commission dispose en général d'un délai maximal de vingt-cinq jours ouvrables pour décider d'autoriser cette opération (phase I) ou d'ouvrir une enquête approfondie (phase II).